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開發(fā)商介入“城中村”改造的法律風(fēng)險識別與防范之——“固定收益條款”是否有效的辨識

發(fā)布時間:2014-10-27 瀏覽數(shù):2,253

本文榮獲二〇一三年度理論成果獎三等獎

        一、據(jù)以研究的案例

某地政府將A村土地列入“城中村”改造范圍。如A村經(jīng)濟(jì)集體組織響應(yīng)改造號召,將享有一定的優(yōu)惠政策,包括將來該土地收儲后公開出讓所獲得的土地收益進(jìn)行一定比例的返還。B開發(fā)商知悉后, 向A村委會提出合作,合作模式為:B開發(fā)商墊付資金啟動該村土地改造程序及拆遷補(bǔ)償安置工作;A村委會利用當(dāng)?shù)氐摹俺侵写濉备脑靸?yōu)惠政策促使政府出讓該地塊,并最大限度配合B開發(fā)商取得該地塊使用權(quán)。A村委會征求村民意見,提出與B開發(fā)商合作改造的設(shè)想。經(jīng)村民代表大會三分之二以上代表表決同意,形成同意實施“城中村”改造決議、集體土地轉(zhuǎn)國有決議以及A村村委會與B開發(fā)商之間的合作協(xié)議。雙方的合作協(xié)議中,針對B開發(fā)商提供的土地一級開發(fā)服務(wù)約定了如下對價條款:B開發(fā)商或B開發(fā)商指定的公司或其他第三方競得項目地塊,A村村委會獲得政府返還給A村村委會的補(bǔ)償款高于300/畝,則超過300萬元/畝的溢價部分,歸B開發(fā)商所有。”(下稱“上述合同條款”。)


二、法律問題的提出

該條款的設(shè)計,顯然是經(jīng)過精密考量,即開發(fā)商除了通過城中村改造,獲取一級開發(fā)的利潤之外,更重要的是希望下一步獲得該地塊的開發(fā)權(quán),這才是開發(fā)商參與城中村改造的真正動力。但現(xiàn)今國有土地(尤其是經(jīng)營性土地使用權(quán))出讓依法必須實行招拍掛制度,這就造成B開發(fā)商將來不一定會中標(biāo)。于是,B開發(fā)商通過設(shè)計上述商務(wù)條款,以最大限度拿到二級開發(fā)權(quán),避免不能拿地的風(fēng)險。這一條款設(shè)計,也是基于城中村(三舊改造)政策本身存在的特殊規(guī)定,即如果政府出讓三舊改造后的土地,高出預(yù)定價格部分的,可以返還給原土地使用人。開發(fā)商正是利用這一制度設(shè)計的特殊性,希望通過上述合同條款達(dá)到自己的商業(yè)目的。那么,從法律的角度來看,上述合同條款該如何定性?是否會導(dǎo)致整個合同無效?這正是本文意欲探討的方向。


三、爭議焦點(diǎn)的探討

有觀點(diǎn)直接指出,上述合同條款涉嫌違反《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》第二十五條之規(guī)定,構(gòu)成采取惡意串通的非法手段競得土地使用權(quán),理由為:招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)時,依法應(yīng)當(dāng)遵循公開、公平、公正和誠實信用的基本原則。而上述合同條款的表現(xiàn)形式實為開發(fā)商與村集體經(jīng)濟(jì)組織暗中勾結(jié),通過事先約定村集體經(jīng)濟(jì)組織的固定收益,政府返還權(quán)益歸屬開發(fā)商的不正當(dāng)手段,以達(dá)到排擠其他競爭對手的目的。我們完全可預(yù)見到,待地塊公開出讓時,B開發(fā)商將有恃無恐地拼命抬高價格,誓要競得該土地使用權(quán),而其他競地者競拍到一定程度就只能望而卻步。這樣的暗箱操作,無疑違反了公平競爭的基本原則,侵害了其他競爭者的合法權(quán)益。因此,B開發(fā)商或B開發(fā)商指定主體若通過這一方式競得土地,可能會被依確認(rèn)競得結(jié)果無效。同時,該合同條款因違反《中華人民共和國合同法》第五十二條之規(guī)定,屬于以“合法形式掩蓋非法目的”情形,從而導(dǎo)致整個合同無效。所產(chǎn)生的法律風(fēng)險是:即便有第三人競得土地使用權(quán),且政府返還給A村村委會的補(bǔ)償款高于300/畝,A村委會完全有權(quán)以合同無效為抗辯理由,拒絕按約定向B開發(fā)商支付政府返還款部分,而提出只向B開發(fā)商返還實際墊付拆遷安置補(bǔ)償款本金及平整土地成本。

筆者對上述意見持不同的態(tài)度,認(rèn)為不能一概而論地判定上述合同條款違法無效乃至整個合同也是無效,而應(yīng)視乎合同具體履行情況予以甄別確認(rèn)。具體分析理由如下:

第一,國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓方式有三種:招標(biāo)、拍賣和掛牌。拍賣和掛牌方式,競得人是通過響應(yīng)出讓條件為前提,而以“價高者得”為主要原則最終確定競得者;而招標(biāo)方式,則并非一定是“價高者得”,而是以“條件最優(yōu)”(包括拆遷補(bǔ)償安置方案、土地開發(fā)設(shè)計方案等更為合適)主要原則甄選的土地使用權(quán)競得者。如土地使用權(quán)是通過招標(biāo)方式進(jìn)行公開出讓的,那么,即便B開發(fā)商與A村委會簽訂上述合同條款,也未必能使B開發(fā)商形成絕對性的優(yōu)勢地位,而起到妨礙其他競爭者公平競爭的作用。因此,判斷上述合同條款有無侵犯了其他競爭者的公平競爭權(quán),須以該地塊出讓時是否以“價高者得”方式來確定競得者。如果是,該合同條款應(yīng)當(dāng)視為“串標(biāo)”行為的一種手段。

第二,如果土地使用權(quán)通過招標(biāo)方式出讓時,出現(xiàn)A村委會為配合B開發(fā)商競得該地塊使用權(quán),故意向國土部門提出不合理的拆遷補(bǔ)償安置方案,排斥其他潛在的投標(biāo)人,最終使B開發(fā)商競得地塊。如有第三人獲悉其與A村委會之間的合作內(nèi)容,向國土部門提出異議,要求確認(rèn)B開發(fā)商競得結(jié)果無效。國土部門經(jīng)審查可能會以如下理由作出B開發(fā)商競得結(jié)果無效的認(rèn)定:A村委會所提出的拆遷補(bǔ)償安置方案確實存在著不合理性,且有為B開發(fā)商量身訂做之嫌疑,依據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第二十二條之規(guī)定,其行為構(gòu)成以不合理的條件限制、排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人行為,故依法確認(rèn)B開發(fā)商競得結(jié)果無效,而選取次位競爭者競得土地使用權(quán)的行政裁決。此時,A村委會能否以上述合同條款違法無效為由,拒絕按約定向B開發(fā)商拒絕支付政府返還款?筆者認(rèn)為,這是不可以的,因為:B開發(fā)商最終競得結(jié)果被認(rèn)定為無效是由于A村委會提出不合理的拆遷補(bǔ)償安置方案造成,與上述合同條款內(nèi)容,并無直接聯(lián)系。上述合同條款的存在,并不影響其他競爭者公平競爭的地位,因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合法有效。即使B開發(fā)商競地失敗,仍有權(quán)依照約定要求A村委會支付政府返還款。

再推之,同樣情況下,如果不是第三人提出異議,而是A村委會在B開發(fā)商競地成功后,提出異議并披露其配合B開發(fā)商提出不合理的拆遷補(bǔ)償安置方案,且最終使得國土局確認(rèn)B開發(fā)商競得結(jié)果無效。那么,A村委會能否以此提出合同無效的抗辯?答案顯然也是否定的!理由同上。

第三,如果土地使用權(quán)通過拍賣或掛牌方式出讓,B開發(fā)商有了上述合同條款,便可肆無忌憚地拼命抬高價格,以致其他競爭者不得不望而卻步。這樣的行為顯然違反了市場經(jīng)濟(jì)活動中的公平競爭的基本原則,其他競爭者完全有權(quán)依據(jù)《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》第二十五條之規(guī)定向國土局提出異議,確認(rèn)B開發(fā)商競得結(jié)果無效。A村委會能否隨之提出合同無效,而拒絕按合同約定支付政府返還款?筆者認(rèn)為,不應(yīng)一概認(rèn)定整個合同無效。因為:上述合同條款確實存在著以合法形式掩蓋非法目的的情形,應(yīng)當(dāng)歸屬為無效條款。但是,雙方合同中除此之外,還包含了B開發(fā)商為A村委會提供土地一級開發(fā)服務(wù)的合同內(nèi)容,而該部分合同條款是合法有效的。B開發(fā)商作為土地一級開發(fā)主體,當(dāng)然有權(quán)獲得一定的利潤。因此,當(dāng)上述合同條款被認(rèn)定為無效條款時,B開發(fā)商仍有權(quán)要求A村委會按市場價格支付合理的開發(fā)費(fèi)用(包括已墊付的費(fèi)用成本及合理利潤)。事實上,如何確定合理的利潤,往往取決于B開發(fā)商的舉證以及法官或仲裁員的自由裁量權(quán),因而,常常存在不確定性。

第四,土地使用權(quán)通過拍賣或掛牌方式出讓時,如果只有B開發(fā)商一方競拍報價,而無其他第三人參與,以致土地使用權(quán)最終通過按底價出讓給B開發(fā)商。此時,在沒有其他第三人提出異議并最終被法院或仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)定B開發(fā)商競地結(jié)果無效之前,上述合同條款應(yīng)當(dāng)視為合法有效。在法律上,這是“禁止反言”原則的體現(xiàn)。因為:在此情況下,尚未出現(xiàn)構(gòu)成侵害第三人公平競爭權(quán)的事實。而A村委會與B開發(fā)商之間的權(quán)利義務(wù)已經(jīng)達(dá)成了合意,且B開發(fā)商已經(jīng)完成了約定的義務(wù)—提供土地一級開發(fā)的服務(wù)。那么,B開發(fā)商基于對合同對價條款的信賴,完全有權(quán)要求A村委會履行合同義務(wù)。A村委會在無確鑿充分的證據(jù)證實合同屬于無效時,不得反悔履行合同義務(wù)。

第五,如果是第三人競得土地使用權(quán),那么,B開發(fā)商并未因為上述合同條款獲得不當(dāng)?shù)睦婊驌p害他人利益。該合同條款不過是A村委會與B開發(fā)商之間協(xié)商一致的商務(wù)性條款,完全是合法有效的。

經(jīng)上述分析,筆者發(fā)現(xiàn)一個很有意思的結(jié)論:判斷一份合同是否會因違背法律的禁止性規(guī)定而被認(rèn)定為無效合同,有時并不能僅僅從合同條款的字面意思便能識別。有時還需要考究合同的整個履行過程。在合同履行的過程中,如果出現(xiàn)當(dāng)事人主觀或是外來客觀等諸多原因的影響,將可能導(dǎo)致合同的實際履行過程是合法化的。那么,就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同是有效的!

四、結(jié)語

“城中村”改造是在城市發(fā)展到一定階段后,在土地節(jié)約集約利用要求下,針對舊村居的改造,目的在于盤活存量土地,挖掘現(xiàn)有建設(shè)用地潛力,促進(jìn)土地的高效、集約利用。改造需要資金投入是毋庸置疑的,政府或農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織往往因為資金不足而無力支撐起“城中村”改造前期投入,而放棄自行單獨(dú)對土地進(jìn)行一級開發(fā)。于是,開發(fā)商成為“城中村”改造中重要角色。社會資金順其自然介入,投入期望產(chǎn)出。開發(fā)商只要方法正確、成本控制合理,介入投資“城中村”改造項目一定得到豐厚回報。另外,開發(fā)商又有天然的優(yōu)勢:具有豐富經(jīng)驗的專業(yè)技術(shù)人員及施工人員隊伍,能確保工程的質(zhì)量;具有成熟的資金運(yùn)作體系,能靈活運(yùn)用貸款、融資和私募基金等各種手段以解決資金難題。因此,即便經(jīng)濟(jì)條件好的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織可以自籌資金改造,在技術(shù)上也是需要開發(fā)商提供支持。

開發(fā)商為了能在未來獲得對土地二級開發(fā)權(quán),往往會事先與村委會磋商談判,簽訂《合作開發(fā)協(xié)議》。村委會則會要求開發(fā)商前期墊付資金。這樣一來,開發(fā)商需要支付大筆資金啟動項目改造程序或用于拆遷補(bǔ)償安置。開發(fā)商若拒絕支付,則該改造項目必然與其無緣;開發(fā)商若支付,則面臨著在項目招拍掛中失利之情況下,該款項難以收回的法律風(fēng)險。

開發(fā)商采取上述案例所述的損失轉(zhuǎn)移模式,即開發(fā)商無論以多高價也要競得地塊,高于協(xié)議約定價格競得的,超出部分采取與村委會通過協(xié)議事先約定村集體經(jīng)濟(jì)組織可獲得的固定收益,政府返還或貼補(bǔ)的部分歸屬于開發(fā)商,以確保開發(fā)商按照原先約定的土地價格正常開發(fā)。顯然在一定程度上違背了國有建設(shè)用地出讓設(shè)置招標(biāo)、拍賣、掛牌制度的初衷,使之淪為只是一種走過場的形式。

為了防止上述暗箱操作,不少國家規(guī)定,參與土地一級開發(fā)的企業(yè)不得再參與土地出讓。我國的現(xiàn)實則是,參與一級開發(fā)的開發(fā)商更容易獲取該地塊的土地使用權(quán),這就被一些業(yè)內(nèi)人士詬病為不公平競爭。然而,如果采取一刀切方式,直接立法禁止其參與土地招拍掛程序獲得土地二級開發(fā)權(quán),則直接降低開發(fā)商對城中村改造項目的熱情以及其所起到的積極作用。既然我國目前法律尚未規(guī)定參與土地一級開發(fā)的企業(yè)不得參與同一土地的二級開發(fā),故,根據(jù)“法無禁止,即允許”原則,參與一級開發(fā)的企業(yè)完全有權(quán)參與招拍掛程序競得土地使用權(quán)。因此,從法理上,該保底收益的合同條款本身并不具有違法性,即在該企業(yè)沒有實施惡意抬高中標(biāo)價格行為之前,該合同條款內(nèi)容也僅僅是土地一級開發(fā)主體與農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織雙方合意的商務(wù)性條款。我們應(yīng)該制止的是他們雙方在履行合同過程中惡意串通抬高中標(biāo)價格,阻礙其他競爭公平競爭的行為。措施上也完全可以依據(jù)有關(guān)招投標(biāo)法、拍賣法及相關(guān)規(guī)定予以宣告其競得結(jié)果無效作為懲罰。至于他們之間的合同是否有效,應(yīng)當(dāng)視乎具體情況具體判定,或許更為公平合理!