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我國法律顧問制度的思考

發(fā)布時間：2007-04-05　瀏覽數(shù)：9,038

（本論文榮獲廣州市律師協(xié)會二ＯＯ六年度理論成果三等獎）

 

法律顧問制度的建設(shè)是我國社會主義法治建設(shè)的重要組成部分,是構(gòu)建和諧社會、維護社會穩(wěn)定的必然要求。法律顧問制度在我國已取得了一定的成績，但從法治社會對法律顧問制度的要求與我國法律顧問制度的現(xiàn)狀來看，兩者還相距甚遠(yuǎn)。

一、我國現(xiàn)行的法律顧問制度

法律顧問，是指具有法律方面的專門知識，為公民、法人或者其他組織提供多方面法律服務(wù)的專業(yè)人員。法律顧問有廣義和狹義之分。廣義的法律顧問，是指為聘請單位和個人提供如解答法律問題，處理法律事務(wù)等法律服務(wù)的法律專業(yè)人員。它既包括律師、基層法律工作者和取得法律顧問資格的人員，也包括具有法律專業(yè)知識的其他人員，如法學(xué)研究人員等。狹義的法律顧問，僅指律師。法律顧問制度是有關(guān)國家法律規(guī)范所確認(rèn)的有關(guān)法律顧問的制度體系，是一個國家法律制度中的重要組成部分。

（一）企業(yè)法律顧問制度

企業(yè)法律顧問實行執(zhí)業(yè)資格制度，是指經(jīng)全國統(tǒng)一考試合格，由企業(yè)聘用并經(jīng)注冊機關(guān)注冊后專職從事企業(yè)法律事務(wù)工作的企業(yè)內(nèi)部專業(yè)人員。企業(yè)法律顧問的工作職責(zé)包括：對企業(yè)重大經(jīng)營決策、重要經(jīng)濟活動提出法律意見；參與起草、審核企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度；日常合同事務(wù)的管理；代理企業(yè)參加訴訟和非訴訟活動。企業(yè)法律顧問從事企業(yè)法律事務(wù)工作，促進企業(yè)依法經(jīng)營管理和依法維護自身的合法權(quán)益，是企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人在法律方面的參謀和助手。企業(yè)法律顧問制度在我國已有20年左右的發(fā)展歷史，目前全國從事企業(yè)法律顧問工作的有9萬多人，從1998年推行企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)資格考試制度以來，已有3萬多人取得了企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)資格[①]，形成了一支較具規(guī)模的企業(yè)法律專業(yè)人才隊伍。

（二）律師擔(dān)任法律顧問

律師業(yè)務(wù)之一是法律顧問業(yè)務(wù)，《律師法》規(guī)定律師可以從事接受公民、法人和其他組織的聘請，擔(dān)任法律顧問的業(yè)務(wù)。律師擔(dān)任法律顧問業(yè)務(wù)包括為聘請人就有關(guān)法律問題提供意見，草擬、審查法律文書，代理參加訴訟、調(diào)解或者仲裁活動，辦理聘請人委托的其他法律事務(wù)，維護聘請人的合法權(quán)益。為完善律師組織結(jié)構(gòu)，2002年司法部推行公職律師、公司律師制度試點工作，逐步形成公職律師、公司律師、社會律師并存發(fā)展的格局。

公職律師[②]是具有律師資格或法律職業(yè)資格，供職于政府職能部門或行使政府職能的部門專職從事法律事務(wù)，依法取得公職律師執(zhí)業(yè)證書，不對社會提供有償法律服務(wù)的專業(yè)人員。公職律師是公務(wù)員與執(zhí)業(yè)律師的同一體，公職律師一方面享有公務(wù)員法規(guī)所賦予的權(quán)利，承擔(dān)公務(wù)員應(yīng)盡的義務(wù)；另一方面，公職律師執(zhí)業(yè)活動受《律師法》的調(diào)整。截至2005年，全國己有23個省份在633個政府機關(guān)開展了公職律師試點，共有持證上崗的公職律師1817人[③]。公職律師從事法律顧問業(yè)務(wù)的范圍包括：（1）為本級政府或部門行政決策提供法律咨詢意見和法律建議；（2）按照政府的要求，參與本級政府或部門規(guī)范性文件的起草、審議和修改工作：（3）受本級政府或部門委托調(diào)查和處理具體的法律事務(wù)；（4）代理本級政府或部門參加訴訟、仲裁活動；（5）其他應(yīng)由公職律師承擔(dān)的法律事務(wù)。

公司律師是指具有律師資格或法律執(zhí)業(yè)資格，依法取得公司律師執(zhí)業(yè)證書，受雇于企業(yè)，在企業(yè)內(nèi)部專職從事法律事務(wù)工作、提供法律服務(wù)，不對社會提供有償法律服務(wù)的專業(yè)人員。2002年12月司法部出臺的《關(guān)于開展公司律師試點工作的意見》，嘗試在公司內(nèi)部進行公司律師制度試點工作。目前已有150多家大企業(yè)參加了試點，涉及鋼鐵，石油化工、電子、資訊產(chǎn)業(yè)、汽車制造和金融等重要行業(yè)近700位公司律師獲得了執(zhí)業(yè)證書。社會主義市場經(jīng)濟體制和法律體制的健全，加入世界貿(mào)易組織和經(jīng)濟全球化的趨勢，對企業(yè)依法經(jīng)營管理提出了更高的要求，越來越多的法律事務(wù)迫切需要公司律師這種專門的律師隊伍提供法律服務(wù)。公司律師的職責(zé)包括：對企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營決策提出法律意見；參與本企業(yè)法律文書的起草和修改工作，審核企業(yè)的規(guī)章制度；審查和管理企業(yè)合同；參與企業(yè)的談判，代理本企業(yè)的訴訟、仲裁活動及其他應(yīng)由公司律師承辦的法律事務(wù)。

社會律師是為全社會提供法律服務(wù)。社會律師接受公民、法人和其他組織的聘請而擔(dān)任法律顧問。社會律師擔(dān)任法律顧問有多種工作方式，如：接受聘請擔(dān)任某一專項法律顧問；由律師事務(wù)所組成顧問律師團；由顧問律師指導(dǎo)單位內(nèi)人員從事法律事務(wù)，等等。社會律師受聘擔(dān)任聘請人的法律顧問，必須簽訂法律顧問合同，與聘請人之間是平等的法律關(guān)系，雙方是一種法律地位平等，權(quán)利義務(wù)對等的委托服務(wù)關(guān)系。顧問律師不是聘請方的成員，與企業(yè)法律顧問、公職律師、公司律師不同的是，社會律師與聘請方?jīng)]有行政隸屬關(guān)系，他受其所在的律師事務(wù)所的領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督。

（三）政府法制機構(gòu)

政府法律機構(gòu)，既包括一級政府所設(shè)的法制局（辦），也包括政府部門內(nèi)的法制工作內(nèi)設(shè)機構(gòu)。國務(wù)院《全面推進依法行政實施綱要》指出：“各級人民政府和政府各部門要充分發(fā)揮政府法制機構(gòu)在依法行政方面的參謀、助手和法律顧問作用”，明確政府法制機構(gòu)為政府的法律顧問。其職能主要是參與立法；為政府的決策性活動進行合法性審查，提供法律意見；維護法律的正確實施，進行違法調(diào)查；參與訴訟，維護政府的合法權(quán)益。

（四）基層法律服務(wù)工作者擔(dān)任法律顧問

基層法律服務(wù)制度是從80年代初開始創(chuàng)立的，在當(dāng)時我國法律人才缺少、律師隊伍嚴(yán)重不足的情況下，為適應(yīng)偏遠(yuǎn)城鄉(xiāng)、落后地區(qū)的需要，作為必要的補充而建立的?；鶎臃煞?wù)所是在鄉(xiāng)鎮(zhèn)和城市街道設(shè)立的法律服務(wù)組織，由基層法律工作者向基層的政府機關(guān)、群眾自治組織、企業(yè)事業(yè)單位、社會團體和承包經(jīng)營戶、個體工商戶、合伙組織以及公民提供一定范圍內(nèi)的有償法律服務(wù)。

二、目前我國法律顧問制度存在的問題

我國現(xiàn)行法律顧問制度在某些方面不相通，職能相互交叉重疊，致使我國的法律顧問制度處于條塊分割狀態(tài)，影響了法律顧問服務(wù)隊伍的壯大發(fā)展，在某種程度上阻礙了社會主義法治國家的建設(shè)。

（一）企業(yè)法律顧問與公司律師

企業(yè)法律顧問制度與公司律師制度的比較：1.身份相同。企業(yè)法律顧問和公司律師都是企業(yè)內(nèi)部專職從事法律事務(wù)的工作人員，受企業(yè)聘任，與企業(yè)之間是隸屬關(guān)系；2.工作職責(zé)相同，都包括非訴訟和訴訟法律事務(wù)，且在非訴訟業(yè)務(wù)上二者的職責(zé)也是相同的；3.義務(wù)相同。企業(yè)法律顧問和公司律師都是專職從事企業(yè)法律事務(wù)的法律工作者，只能為所在企業(yè)提供法律服務(wù)，不能為其他單位和個人提供有償法律服務(wù)，即不得從事社會兼職；4.準(zhǔn)入條件和管理部門不同。企業(yè)法律顧問的準(zhǔn)入條件是參加由國家人事部、國家經(jīng)貿(mào)委（國資委）、司法部組織實施的企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)資格全國統(tǒng)一考試并取得企業(yè)顧問執(zhí)業(yè)資格，其管理部門是經(jīng)貿(mào)委（國資委）和企業(yè)法律顧問協(xié)會；而公司律師的準(zhǔn)入條件是參加由司法部組織實施全國律師資格統(tǒng)一考試取得律師執(zhí)業(yè)資格證書（2001年前）或全國司法統(tǒng)一考試取得法律職業(yè)資格證書，其管理部門是司法行政機關(guān)和律師協(xié)會。

從企業(yè)法律顧問制度與公司律師制度的比較，不難看出二者存在交叉之處，很明顯是一些行政管理部門在各行其是，各搞一套，缺乏溝通與協(xié)調(diào)，這種由不同部門倡導(dǎo)的同是針對企業(yè)的兩種法律職業(yè)制度的做法不利于資源的有效配置，對人力、物力和財力來說，都是一種極大的浪費，嚴(yán)重阻礙法律顧問制度的發(fā)展。

（二）公職律師與政府法制機構(gòu)

公職律師與政府法制機構(gòu)均為政府的法律顧問，兩者的關(guān)系在我國實踐中主要以下兩種模式：一種是公職律師事務(wù)所（辦公室）與政府法制機構(gòu)并存，各行其是。司法行政機關(guān)負(fù)責(zé)設(shè)立專門的公職律師機構(gòu)，配給人員編制、辦公經(jīng)費，配有專職公職律師。此種模式下，法制機構(gòu)的工作主要涉及政府宏觀方面的法律事務(wù)，在政府決策中起著決定性作用，而公職律師事務(wù)所（辦公室）是受政府委托處理的是微觀方面的法律事務(wù)，其著重在于提供服務(wù)，只有建議權(quán)，沒有決定權(quán)。另一種是公職律師與政府法制機構(gòu)并存，即在政府法制機構(gòu)中向取得律師資格或法律職業(yè)資格的公務(wù)員頒發(fā)公職律師證。此種模式只是簡單的重新賦予被取消兼職律師執(zhí)業(yè)資格的國家機關(guān)現(xiàn)職工作人員律師資格，律師的獨立性和專業(yè)性往往被忽視。

（三）基層法律服務(wù)工作近年出現(xiàn)的問題

基層法律服務(wù)制度在當(dāng)時為基層社會提供了便利的法律幫助，符合當(dāng)時的社會和法制發(fā)展的需要的。然而近幾年來，在經(jīng)濟利益的驅(qū)動下，出現(xiàn)如法律工作者冒充律師執(zhí)業(yè)或亂收費等問題，擾亂了正常的法律服務(wù)秩序。前司法部部長張福森在上海舉行的加強大中城市社區(qū)法律服務(wù)工作座談會上指出，“如果不對法律服務(wù)的資質(zhì)進行更為科學(xué)統(tǒng)一的管理，不同的資質(zhì)從事相同領(lǐng)域的法律服務(wù)，不僅會造成法律服務(wù)秩序的混亂，而且還會影響司法的權(quán)威?！?/span>

三、統(tǒng)一法律顧問制度的建議

建設(shè)社會主義法治國家，必須完善各方面的法律制度，發(fā)揮各種社會力量。法律顧問制度的發(fā)展和完善有利于法治社會的建設(shè)和維護。法治國家的建設(shè)對法律顧問服務(wù)提出更高、更新、更全面的要求，面對日益復(fù)雜的法律事務(wù)，迫切需要建立統(tǒng)一的法律顧問制度。

法律確認(rèn)法律顧問業(yè)務(wù)的律師專屬權(quán)。法律科學(xué)是一門博大精深的學(xué)問，需較長時期的專門鉆研，才能了解和掌握紛繁復(fù)雜的條文、這些條文之間的聯(lián)系及它們蘊含的原則和精神。律師職業(yè)天生以“法律”為中心，律師是復(fù)雜法律制度的專家，具有提供法律顧問服務(wù)的能力和條件，能夠切實滿足社會主體正確行使法律權(quán)利和維護自身合法權(quán)利的需要，促進法律制度的正確實施，維護社會法律秩序的穩(wěn)定。在律師、企業(yè)法律顧問、政府法制機構(gòu)、基層法律服務(wù)組織等多層次、多成份的法律顧問服務(wù)體系中，各種成分的服務(wù)水平不可能在同一個檔次上。應(yīng)當(dāng)確立規(guī)定性法律顧問制度，法律顧問服務(wù)只能是由受過法律專門教育和訓(xùn)練，擁有法律專業(yè)知識的律師提供。我國現(xiàn)已具備法律顧問業(yè)務(wù)律師專屬權(quán)的三個基本條件：第一是經(jīng)濟條件，市場經(jīng)濟得到充分發(fā)展是對法律顧問服務(wù)專業(yè)化的普遍要求的社會基礎(chǔ)。沒有商品經(jīng)濟這樣一種經(jīng)濟關(guān)系的內(nèi)在要求，對法律顧問服務(wù)的普遍性、專業(yè)性要求也不可能成為社會現(xiàn)實。其二是政治條件，黨的十六大提出“拓展和規(guī)范法律服務(wù)”的要求，是在全面建設(shè)小康社會的時代背景下對我國律師事業(yè)發(fā)展思路和科學(xué)概括，為新世紀(jì)新階段推動律師事業(yè)發(fā)展指明了方向。其三是律師隊伍條件，自1979年恢復(fù)律師制度以來，我國律師事業(yè)的發(fā)展取得了明顯的成績，律師隊伍日益壯大，截至2004年6月，執(zhí)業(yè)律師已達11.45萬[④]，高學(xué)歷和海外留學(xué)歸國人員躋身律師隊伍，初步形成了具有高素質(zhì)的律師職業(yè)群體，而且專業(yè)化、規(guī)?；潭炔粩嘣鰪?。律師工作法制建設(shè)得到加強，基本形成法律、法規(guī)、規(guī)章的體系，有利于律師行業(yè)的統(tǒng)一監(jiān)管。隨著我國律師法律的進一步完善和法律人員的增加，應(yīng)嚴(yán)格將法律顧問限定為律師，以防止社會上某些自稱懂得法律的人進行不法活動和造成律師業(yè)務(wù)管理的混亂[⑤]，客觀地保證了法律顧問服務(wù)的高質(zhì)量和高水準(zhǔn)。

取消企業(yè)法律顧問制度。在國外很多國家，不存在企業(yè)法律顧問制度與公司律師制度的沖突問題，主要原因在于企業(yè)法律顧問制度與和公司律師制度是一回事，沒有分割的狀態(tài)[⑥]。取消企業(yè)法律顧問制度，將現(xiàn)有企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)人員按《律師法》和《關(guān)于開展公司律師試點工作的意見》的規(guī)定和要求轉(zhuǎn)換為公司律師。

在條件成熟地方逐步取消基層法律工作者的法律顧問業(yè)務(wù)。2004年5月，國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于第三批取消和調(diào)整行政審批項目的決定》，取消基層法律服務(wù)工作者執(zhí)業(yè)資格認(rèn)可和基層法律服務(wù)所設(shè)立核準(zhǔn)。 2004 年 12 月 29 日 在上海，“天平街道人民調(diào)解室”正式掛牌，第一家基層法律服務(wù)所改制為人民調(diào)解室，專職從事調(diào)解工作，這是一種有益的嘗試。從法治的意義上看，基層法律服務(wù)主體必須和律師行業(yè)并軌，才能真正解決基層法律服務(wù)主體的法律地位問題和行業(yè)管理的一體化。隨著法律服務(wù)市場的完善，應(yīng)首先消取大、中城市的基層法律工作者的法律顧問業(yè)務(wù)，其次在經(jīng)濟相對落后的邊遠(yuǎn)地區(qū)具備條件時取消基層法律工作者的法律顧問業(yè)務(wù)。

政府法制工作公職律師化。實施依法治國，建設(shè)社會主義法治國家方略，很大程度上要通過政府依法行政來實現(xiàn)，即政府嚴(yán)格按照法定程序和規(guī)則履行法定職能，依法管理國家的政治、經(jīng)濟、文化和其他各項社會事務(wù)。為了使政府的管理行為合法、有效，各級政府及其部門應(yīng)當(dāng)有一支精通行政法律、法規(guī)和規(guī)章，有處理經(jīng)濟、行政法律事務(wù)實踐經(jīng)驗的專門隊伍為其提供及時、準(zhǔn)確和較低成本的法律服務(wù)。建議充分整合現(xiàn)有資源，利用和改造現(xiàn)有的政府法制工作人員，將政府法制工作人員與公職律師合一，要求政府法制工作人員需取得律師資格，引進公職律師為行政機關(guān)行使職權(quán)發(fā)揮作用。政府法制工作公職律師化既避免了與現(xiàn)有的政府法制部門、政府各部門的法制處室組織機構(gòu)之間的重復(fù)設(shè)置和職能重疊，有效地節(jié)約社會資源，又有精通法律的專業(yè)人員為行政權(quán)的行使提供全程、優(yōu)質(zhì)、高效的法律顧問服務(wù)。充分利用社會主義法治理念教育為契機，增強政府在行政過程對公職律師法律服務(wù)的重視，促進行政法治化的實現(xiàn)。

盡快修改《律師法》，增加公職律師、公司律師的相關(guān)規(guī)定。公職律師和公司律師的存在與現(xiàn)行《律師法》是相悖的，現(xiàn)行《律師法》規(guī)定律師是“為社會提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員”，“國家機關(guān)的現(xiàn)職工作人員不得兼任執(zhí)業(yè)律師”。目前，司法部已完成律師法修訂草案的起草工作并將草案報送國務(wù)院，草案送審稿中增加公職律師、公司律師制度，完善律師組織結(jié)構(gòu)，形成公職律師、公司律師、社會律師并存發(fā)展、相互配合、優(yōu)勢互補的格局。在律師執(zhí)業(yè)制度發(fā)展成熟的英美西方發(fā)達國家，私人律師（社會律師）、公司律師、政府律師在執(zhí)業(yè)律師總量中的比例大致為70%、15%、15%。建立公職律師、公司律師制度并不意味著政府、企業(yè)從此就不再需要與社會律師發(fā)生業(yè)務(wù)聯(lián)系。目前法律、法規(guī)門類繁多，律師不可能全部熟悉掌握。只有實行專業(yè)化分工，才有可能在某個領(lǐng)域內(nèi)有所研究和造詣。在激烈的法律服務(wù)領(lǐng)域競爭中，只有具備良好的專業(yè)素質(zhì)和必要相鄰的專業(yè)知識，才能充分發(fā)揮律師自身優(yōu)勢，以“?！比?，立于不敗之地。事實上，由于律師擅長的領(lǐng)域各不相同，對于政府、企業(yè)內(nèi)部律師不太熱悉或沒有把握的法律事務(wù)，仍需選擇與社會律師合作。在法律服務(wù)分工日益專業(yè)化的今天，公職律師、公司律師和社會律師可以更好地相互配合、共同提供完備的法律顧問服務(wù)。